核心观点导读 

一是特许经营可分为基础设施特许经营和商业特许经营；

二是特许经营不是行政许可，不是计划体制，不等同于垄断经营，而是一种经营和财产保护权；

三是必须明晰特许经营与PPP的关系，否则已签约的PPP项目普遍违规；

四是尊重历史


，不搞两个相互否定
，不能以PPP否定过去的特许经营；

五是洋为中用，结合国情，构建所有权、经营权、监督权三权分离的中国特色PPP制度
；

六是保护社会资本投资权益，授予其特许经营权

；

七是社会资本有了特许经营权不能任性，必须严格按照合同和标准提供公共服务
。

近几年来，国内PPP发展突飞猛进，成绩有目共睹，但也出现了一些问题。特别在一些关键性问题认识上，相关方面的分歧越来越大，给PPP可持续发展带来了隐患
。

一
、共识不够
，朝令夕改，社会资本何以心安？

PPP经过3年的大力推广，其基本理念已获得普遍认可。应该说，在加强绩效考核
、平等履约
、防止明股实债、禁止固定回报等方面的共识越来越多
，这是可喜的一面。但在管理体制、PPP合同性质、PPP与特许经营的关系等方面的认识
，还存在不少分歧。比如对PPP合同性质的认识上
，有的认为是行政合同，有的认为应是民事合同，还有点认为二者兼而有之
，而不同合同性质的定位，将会导致争端解决方式的截然不同


。再比如PPP与特许经营的关系
，有的认为二者没有关系，有的认为PPP包含特许经营。

上面这些涉及PPP顶层设计的关键问题如不能尽快形成共识
，PPP法规制度建设难度加大
，PPP制度不确定性加大，社会资本的投资风险加大
。制度不稳定、朝令夕改
，社会资本难以安心
，如此怎能和政府长期合作呢
。实际上，从近几年实践看，部分社会资本的短期行为越来越明显
，重投资建设、轻运营管理
，重施工利润、轻运营利润
，这与整个PPP制度环境不稳定、政策变化快、朝令夕改等不无关系
。

二
、不能望文生义
，特许经营不是行政许可、计划体制

1
、基础设施特许经营不同于商业特许经营。

基础设施特许经营定义是：政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务（《特许经营管理办法》2015年6部委25号令）。商业特许经营定义为：指特许者将自己所拥有的商标
、商号
、产品
、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用（商务部《商业特许经营管理办法》）
。

基础设施特许经营与商业特许经营有着本质不同：一是适用领域不同。前者适用于公共产品或公共服务领域，后者适用私人产品或商业领域。二是投资回报机制不同。前者是政府付费或使用者付费等，后者是授权人不向被授权人收费，如加盟费
、品牌使用费等。三是选择方式不同。前者投资者需要通过竞争的方式获得投资经营机会
，后者一般不需要通过竞争
。四是政府承担责任不同。前者政府不仅承担监管责任

，还承担公共服务的兜底

，包括民生政治责任
；后者政府只承担监管责任，投资者完全自担风险。五是授予主体不同。前者授权主体是政府，后者授权主体为企业
。六是市场化程度不同。后者通过自己开发，可以培育市场需求，市场化程度高
；而前者的市场需求投资者很难独立培育，需要政府承诺最低需求
。

2、特许经营不是行政许可。

近年来，有人认为特许经营属于行政许可，将二者混为一谈

。《行政许可法》规定了行政许可事项设置的六种情况：（1）直接涉及国家安全
、公共安全

、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动
，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项
；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备
、设施
、产品、物品
，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测
、检疫等方式进行审定的事项
；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项
；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。据2004年建设部以及2015年6部委规章对特许经营的定义
，特许经营既不是特定活动、特殊资质，不是市场准入限制，也不在上述5个明确的范围内
。对于特定行业的准入限制，不管是特许经营模式，还是非特许经营模式（公建公营），都需要获得相应行业资质
，也就是需要相应的行政许可。比如燃气经营

、生活饮用水卫生
，对所有进入企业（不管是什么模式）都需要经营许可证。另外，设置行政许可事项必须有明确的上位法依据
，到目前为止
，还没有哪部法律法规明确将基础设施特许经营定为行政许可事项
。

3、特许经营不等同于垄断经营。也有人认为特许经营是政府垄断经营。

政府垄断经营，我国古代早已有之，汉代推行的盐
、铁
、酒专卖制度等，是典型的政府垄断市场专营制度
。特许经营不是特许专营，不能说是政府垄断市场行为
。实际上
，在公共产品领域
，不管采用什么模式（公建公营、PPP、特许经营）
，或多或少存在一定的垄断，很多还是具有天然垄断属性
，比如一体化的供水PPP，对当地用户而言，就是垄断经营
。也有的是政府对社会资本承诺形成的服务垄断，比如政府承诺某收费的隧桥邻近区域，一定年限内不得新建具有相应替代功能的隧桥，由于没有别越江路径，那么这座收费的隧桥就构成了垄断服务
，这种有政府承诺的越江设施PPP项目比较常见
。

4、特许经营不是计划体制的延续
。

还有人认为特许经营是计划经济体制的延续

，已不合时宜，应在PPP发展被摒弃。这种观点显然不对。国内基础设施特许经营是参考法国的特许经营模式。法国是资本主义市场经济国家
，不是计划经济

。法国的特许经营在法国是市场体制
，拿到中国怎么就变成了计划体制的延续呢？实在不明白有些专家为何有如此理解
。

5、特许经营核心为特许经营权，是一种经营和财产保护权。

特许经营的本意是政府将原本由其提供公共产品的权力

、责任和义务部分让渡给企业
。这里有两种情形，一种是将原由政府事业单位提供的公共服务，通过特许经营权授予企业来提供，实现政事分开
。另一种是将原由政府国企提供的公共服务，通过特许经营权授予其他企业来提供

，并通过合同明确政企双方的权利义务，实现政企分开。实践证明特许经营的核心是经营和服务，在让企业提供服务的同时
，也应让企业拥有某些合适的权力
，即特许经营权，这样才权责对等
。从已经签订PPP合同看，多数合同明确社会资本承担义务的同时，也明确社会资本享有很多权利，包括投资、建设和运营的空间范围、经营范围以及投资收益等
。笔者认为
，这些权利概括起来就是特许经营权，他是一种无形资产，是一种经营权和财产权。国外很多PPP项目，与投资人签订的是特许经营协议，授予私人部门特许经营权，以更好地保护私人部门的合法权益。社会资本有了特许经营权，若非社会资本方过错
，政府终止合作收回特许经营权，应给企业合理补偿
。历史上“杯酒释兵权”的典故，合作打拼部将拥有兵权，让皇帝赵匡胤寝食难安，最后通过良田美宅置换收回兵权。这说明兵权也好，特许经营权也好，只有是明确为一种权

，经过规则化之后均可变成财产权。

三、PPP与特许经营不矛盾，应授予社会资本特许经营权

1
、必须明晰特许经营与PPP的关系，否则已签约的PPP项目普遍违规。

近年来，很多地方PPP项目通过竞争性磋商（谈判）
、招标等方式，选择具有施工资质的社会资本联合体负责PPP项目的投资、建设和运营
，在后面的施工和设备采购不再进行招标。如果不明确PPP和特许经营是同一事物的不同称呼，或者说如某些专家所说的那样，PPP项目和特许经营项目是完全不同的事务，那么上述“两标变一标”、“ 两标变零标”均违反了《招标投标法实施条例》第九条规定


，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外
，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的

，可以不进行招标”
。也就是说，如果PPP项目不是特许经营项目，PPP项目的施工
、设备招标等就不能适用《招标投标法实施条例》第九条规定免除招标的特殊情况，项目公司成立后必须进行施工环节的总包、分包招标。

2
、尊重历史
，不搞两个相互否定，不能以今天的PPP否定过去的特许经营。

习近平总书记多次强调，改革开放前后两个时期不能相互否定
。对PPP和特许经营而言亦是如此
。国内特许经营将近30年的实践
，为今天PPP推进奠定了基础，积累了经验
，不要因为要推行PPP，就否定过去的特许经营。当前一些专家否定特许经营的理由很牵强，没有过去的特许经营，今天的PPP就成了无本之木、无水之源
。

3
、特许经营与PPP有很多共同之处，共性就是可经营性
。

PPP核心是契约
、合作
、绩效和经营，没有经营很多政府付费类的PPP就是变相的拉长版BT。不管经营性项目，还是准经营性
、非经营性项目

，这都是在PPP之前的表现形式，一旦PPP后
，经过PPP合同明确投资回报与绩效考核规则后

，就变成了可经营性的项目

。也就是说，不管是经营性
、准经营性
、非经营性项目PPP后，都变成可经营性项目，这与谁付费无关。这为PPP与特许经营融合发展打下了基础。当然，可经营性有强有弱，比如没有收费机制
、完全政府付费的主干道路项目

，核心是融资成本的绩效考核
，设施维护运营成本占比较少
，属于弱运营项目
。

4、洋为中用，结合国情，构建所有权、经营权、监督权三权分离的中国特色PPP制度。

英国将PPP分成特许经营

、PFI（私人融资活动）、股权合作三种形式
。PPP直译为公私合作伙伴关系，但这样翻译就不符合国情，我国是以公有制为主体的基本经济制度，如果翻译成公私合作
，就把国企排除在外，显然不可行。建议国内不宜简单照搬国外模式
，不必拘泥英国的PPP分类，应更加注重学习英国的PPP发展理念，学习法国特许经营的优点，洋为中用，加强二者融合
，加强政府和社会资本合作，加强对社会资本经营权的适度保护。要结合国情加强集成创新，充分借鉴英国PPP理念和法国特许经营经验，将二者优点有机结合起来，发展中国特色的PPP，尽快建构长期合作
、诚信履约
、以特许经营权为保障、以绩效考核为核心的PPP基本框架。厘清PPP项目的适用领域（BOO项目完全私有化，政府不再承担相应责任）
，PPP项目的资产所有权归政府所有，特许经营权归社会资本所有，同时政府负责项目绩效监管，督促社会资本提高服务质量
，从而实现了PPP项目的资产所有权
、经营权、监督权的分离，三权各司其责，相互激励和制约，共同提高公共产品的供给水平。

5、保护社会资本投资权益
，授予其特许经营权。

我国农村土地的制度创新，土地所有权、承包权、经营权三权分立，土地所有权归集体，承包权归农民，经营权归投资者，政府颁发相关权证予以保护
，这为PPP社会资本授予特许经营权提供了很好的借鉴
。很多PPP项目的资产所有权为政府所有
，产权不属于投资者，社会资本没有特许经营权，政府终止合作的可能性较大
，社会资本投资的保障权不足
，难以安心提供公共服务，也容易产生短期行为


。社会资本有了特许经营权后，政府就不能任性，这样可更好地保护社会资本的合法权益，社会资本安心投资
、建设和运营好公共服务项目就有一颗定心丸。但特许经营权政府授予的法律依据不足
。建议特许经营权在《PPP》予以明确，即在与社会资本签订合作协议之后，县级以上人民政府应根据政企双方的具体合作内容，授予社会资本（项目公司）合作项目的投资、建设、运营
、收费
、收益等特许经营权，特许经营权经过政府方同意后，可以进行抵押融资、资产证券化、发行项目收益债等融资活动

。社会资本未严重违约或未经社会协商同意

，政府不得提前收回合作项目的特许经营权
，发生提前终止的情况，政府可以同步收回特许经营权，但应给予社会资本合理补偿。

6、社会资本有了特许经营权不能任性，必须严格按照合同和标准提供公共服务。

社会资本有了特许经营权后，投资权益有了保障，但也不能忘乎所以
，更不能缺位、错位和越位，必须严格按照合同约定和绩效考核要求，提供相应的公共服务。政府应完善监督体系，提高监管效率
，加强信息公开，鼓励媒体、公众有序参与监督，让社会资本的特许经营权在合同约定的轨道运行。