近日
，某公众号推送的文章《PPP案件审判的司法对策（上）》，引起业界强烈反响，该文来自江苏高院民一庭调研报告《政府与社会资本合作（PPP)的法律问题研究报告》，是对于PPP领域司法裁判的一次有力发声，虽没有司法解释的效力，但基于发表平台与撰写主体的特殊性，仍引起广泛关注，关于社会资本方的施工资质问题，该文认为“社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。一种观点认为
，社会资本方必须具备施工资质
，否则PPP协议无效
。另一种观点认为
，社会资本方无需具备施工资质
，PPP协议并不因此无效。我们认为，对此需要区分情况，如果PPP协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容

，则社会资本方无需具备施工资质。”笔者认为
，此观点有待商榷
，司法裁判观点虽不同于项目实操指南
，但基于司法裁判解决争议的终局性（司法裁判将反向强力引导实务操作），故有必要拿来分析探讨。

根据该文观点，PPP协议如果包含工程建设内容，则社会资本方（包括联合体成员

，下文中不再区分）必须具备施工姿势
，那么
，我们可从三个层面去分析PPP协议是否包含工程建设内容，一个是PPP模式的构成，一个是财政部以及发改委的PPP合同示范文本
，一个是实务操作中，政府与社会资本方所签署的PPP协议是否包含工程建设内容：

首先
，PPP虽然是以提供公共产品与服务为目的，但在我国，PPP模式运用于基础设施与公共服务领域，目前新建或改扩建项目占非常大的比重
，PPP项目的实施基本上建立在工程建设的内容之上，因此，工程建设相关内容是PPP模式的重要构成
。

其次，财政部PPP示范合同文本第七节“项目的建设”章，包含项目的设计、项目的建设等条款，基于其示范文本的特性，没有明确表述建设的内容是什么，但结合示范文本项目的范围等章节
，在实际适用该文本时
，工程建设内容部分或全部包含其中属常见
；发改委的PPP示范合同文本第六章工程建设，从政府提供的建设条件

、进度质量、变更管理等方面去进行约定，未明确约定建设的内容是什么，但有相关表述。

再次，从实务中PPP协议的内容来看
，以笔者接触的多个项目合同来看，都会包含工程建设的内容，比如某市政道路基础设施建设PPP项目合同
，就包含建设的是哪些道路
、设计标准是什么
、项目的管理与进度要求、建设质量要求等内容。

综上，“如果PPP项目协议不包含工程建设内容”本身就是一个“不精准的”假设，如果这样的假设由真实的PPP纠纷去检验，可能出现的情形就是“剪不断
，理还乱”
。那么
，如果不考虑这个假设存在的前提，完全站在社会资本方是否应当具备施工资质的角度去分析，又会得到怎样的答案，这是笔者在这篇文章中要重点探讨的问题。

一、法规、政策对于社会资本的资质能力有何要求？

1
、《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二条规定，本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资
、建设、运营能力的企业；

2、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知国办发〔2015〕42号》规定
，政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本

；

3
、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》规定，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系

。通常模式是由社会资本承担设计、建设
、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报。

从上述三种规定可知
，相关政策法规，对于社会资本的资质能力要求
，对于运营能力的要求是统一的，对于建设能力的要求有一定差异，对于投资能力的要求，看似不统一而实际上没有太大差异,因为建设能力一般以投融资能力为基础
。

二、在PPP模式下，“建设能力”是否等同于“施工资质”

？

在弄清这个问题之前
，我们先对几个相关概念进行描述与界定， “建设单位”也称为项目业主,指建设工程项目的投资主体或投资者,它也是建设项目管理的主体；“施工单位”是指建筑工程的总承包单位或分包单位
、劳务分包单位,如果工程项目由具有施工资质的建设单位施工,那建设单位同时也是施工单位；通过以上两个概念
，我们可以看出，建设单位所具备的能力是项目投资、管理
，而施工单位所具备的能力就是施工
，举一个例子来说明，某保障性安置小区PPP项目
，如果某大型建筑企业成为社会资本，后成立项目公司
，则建设单位是项目公司，大型建筑企业通过招投标成为项目承包方
，则施工单位是该大型建筑企业，该大型建筑企业之所以可以承建该项目
，并不是因为其具备建设能力，也不是因为其社会资本身份（站在法律视角分析），而是因为其具备施工资质。那么，我们可以看出，“建设能力”与“施工资质”是两个不同的概念，其一般对应两个不同主体
，比如开发商具备建设能力
，承包方具备施工资质。 

三
、以项目为视角
，PPP模式与BT模式有何差异

？

在笔者看来，江苏高院的观点之所以对社会资本有施工资质要求，或多或少与BT项目的影响有关，因为BT模式就是由江苏的某知名企业在国内首创
，在江苏运用的也比较多（此处为笔者推测），BT模式虽然加入了融资功能，其本质还是工程承包施工，工程款拉长分期支付，故BT项目的社会资本需要具备施工资质，那么
，以项目为视角
，PPP模式与BT模式能一样吗？可从以下几方面分析：

一个是产出物不同，PPP模式的产出物是提供的公共产品和服务是什么，即使有工程的内容表述
，也会只作为基础，而不会作为本质；BT模式的产出物就是工程项目本身，至于公共产品与服务

，这不是BT模式中的社会资本所考虑的问题；

一个是项目移交的时间不同，PPP模式一般在合作期满移或提前终止时移交
，当然
，如果采取BTO模式，在建设完成以后就移交，但这毕竟还是占小部分

；而BT模式在建设完成以后就移交属于常态，在合作期满后再移交属于非常态；

一个是绩效考核内容与期限不同，PPP模式当然也需要考核工程项目，但最重要的的绩效考核内容是所提供的公共产品或服务
，且考核期限是全生命周期；而BT模式因其本质上就是工程项目，故考核一般就是竣工验收或交付，考核期限一般就是建设期；

一个是风险分担不同，PPP模式中，社会资本承担了融资


、建设、运营、市场等风险，且全生命周期绩效考核的缘故，并不存在保底与固定回报；而BT模式中，社会资本一般只承担融资与建设风险，对于之后的运营风险、市场风险，社会资本不承担，且BT项目一般采取固定回报模式；

一个是社会资本采购所适用的法律体系不同，PPP模式中
，社会资本的选择适用《政府采购法》；而BT模式中社会资本的选择一般适用招标投标法律体系
。

基于以上五点差异（差异远不止以上五点），PPP模式与BT模式有本质的区别

，既然有本质区别，适用于BT模式资质要求的裁判规则当然不能参照适用于PPP模式当中。

四
、PPP项目到底是采购什么

？

关于PPP项目到底是采购什么，业界有几种不同的声音，一种观点认为，基于PPP项目大多数以建设工程为基础，PPP项目采购是选择建设承包方

，故社会资本需要具备施工资质；一种观点认为，PPP项目以提供公共产品和服务为目的
，但建设工程是基础
，故既是选择项目投资方与运营方，也是选择施工承包单位，二者是平行关系
，因此，社会资本需要施工资质；

笔者认为，PPP项目采购是通过竞争方式
，选择具备投资、建设与运营能力的社会资本，这些能力当中，投资与管理能力是关键，采购的方式有公开招标
、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等，在选择社会资本以后，社会资本可以组建项目公司或者不组建项目公司，如果组建项目公司，则由项目公司作为建设方与发包方
，由项目公司通过招投标程序选择承包方
，如果没有组建项目公司
，则社会资本是建设方与发包方，由社会资本通过招投标程序选择承包方
，当满足“两标并一标”的条件时，可由社会资本直接施工（详见笔者曾发表的文章“PPP项目中
，中选社会资本能否直接施工?）。

而我们如果分析“两标并一标”的相关法律规定
，可以发现
，“两标并一标”方式的适用有一句潜台词，其潜在含义是PPP项目中
，工程一般需要再一次招投标，只有满足特殊条件时，才可以合并实施，但是实际操作中
，这种潜在含义被弱化
，将“两标并一标”的结论作为对过程与程序的论证支撑
，进而推断出社会资本需要施工资质
，实属逻辑错误
。

也有学者认为，PPP项目采购大多以公开招标方式进行，而公开招标是源自对建设工程领域承发包关系的规制（即《招标投标法》）

，因此，社会资本需要具备施工资质。笔者认为，这种观点也是片面的
。 

首先，从承发包关系来看，实施机构很显然不是建设方与发包方，那么，其选择施工单位于法无据。

其次，以公开招标选择社会资本仅仅是一种采购模式，与建设工程招投标是两个不同的概念，在PPP项目采购程序中
，可以招投标方式进行，也可以竞争性磋商等方式进行，如果以招标投方式进行，则使用招标投标法律体系
，而对于工程项目

，招投标是强制使用的（除了可以不招标而直接发包以外）
。PPP项目采购是典型的上下二元体系，社会资本的选择应严格执行政府采购法律体系，工程承包单位的选择在政府采购体系之下
，应严格适用招标投标法律体系。

综上，PPP项目采购绝不仅仅是采购施工方，而是采购具备投资
、建设与运营能力的社会资本，这些能力当中
，投资与管理能力是关键 

五
、一直被诟病的“重建设、轻运营”与社会资本的施工资质之间有何关联性
？

前不久，财政部PPP工作领导小组组长、副部长史耀斌在京主持召开进一步推进PPP规范发展工作座谈会上指出“PPP项目要以运营为核心，发挥社会资本的优势
，提高公共服务供给效率。但从实际情况看
，当前参与PPP项目的多为施工企业
，既不愿意承担运营风险，也不具备运营能力
，主要通过施工获取利润
。同时，一些地方政府也更看重“上项目”的短期目标。两方“一拍即合”，导致部分项目“重建设、轻运营”的倾向仍然严重”
。

笔者认为 “重建设、轻运营”的表述还不是很精准，实际上，目前所反映出来的问题是政府“重建设、忽视运营”，社会资本“重施工
、不想运营”
，就目前社会资本的采购情况来看
，部分PPP项目采购将施工资质作为重大选择标准

，有些甚至作为资格预审条件，这实际上设置了竞争壁垒，同时
，也将会使轻运营的趋势进一步恶化
。笔者并不反对施工企业参与PPP项目
，施工建设是PPP项目成功的第一道关口
，应予以足够的重视
，但是因为一棵大树就丢掉整片森林的做法显然是不明智的。

因此，笔者认为，必须从源头抓起
，社会资本的施工资质是充分而非必要条件，通俗的讲
，施工资质不应该成为门槛，更不能成为PPP项目合同效力的评判标准，而只能是社会资本采购的评分或加分项，正所谓不忘初心
，方得始终，千万别忘了PPP模式是为了什么
。

以上是笔者的个人看法，如有不同观点
，欢迎通过湖南民咨信息咨询有限公司或湖南君见律师事务所与笔者取得联系，深度交流！

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